Kategori: Arbetsrätt

Livet som arbetsrättsjurist förändrades nästan över en natt efter att #metoo-upproret briserade i oktober 2017. Plötsligt en dag handlade väldigt många samtal från HR-ansvarig om vilka skyldigheter man egentligen hade att forska vidare i det där ryktet om vad som hände på firmafesten? Är det något som jag behöver ta tag i? Juridiskt hade ingenting ändrats – varken i arbetsmiljölagstiftningen eller diskrimineringslagen – men det hade skett en väldig attitydförskjutning.

Efter att ha medverkat i ett stort antal utredningar under de senaste arton månaderna vill jag gärna dela med mig av några tips om hur man lyckas med att utreda ”metoo-incidenter”.

Det vanligaste är nog att det är HR som får ett ärende om misstänkta sexuella trakasserier i sitt knä. Då inställer sig den första frågan: finns det någon gräns för vad den egna HR-avdelningen kan utreda? Hur bör man tänka där?
Integriteten i utredningen är verkligen A och O, så mycket är klart. Med detta i åtanke anser jag att den absoluta gränsen går vid att utreda sin egen chef. Det är en omöjlig uppgift att lyckas med, med bibehållen integritet i utredningen. I annat fall tycker jag att en medarbetare på HR-avdelningen är lämplig som utredare.

En annan fråga är om man kan utlova anonymitet till dem som medverkar i utredningen? Enligt min erfarenhet blir det inte rättssäkert att göra detta. Utredaren måste få tillfälle att ställa följdfrågor. Däremot kan man utlova att det inte av utredningsrapporten kommer att framgå vem som har sagt vad. Om man anlitar en advokat eller annan konsult som utredare, kan man ingå ett avtal med henne eller honom, där man som uppdragsgivare åtar sig att inte efterfråga vem som har lämnat vilka uppgifter.

Jag tycker vidare att det är viktigt att man är så tydlig och transparent som man kan med sin personal kring hur utredningen kommer att genomföras och hur resultatet kommer att hanteras. Med hjälp av väl genomförda informationsmöten kan man komma långt när det gäller att återuppbygga skadat förtroende för arbetsgivaren. I de flesta fall är det av hänsyn till de inblandade däremot inte lämpligt att offentliggöra rapporten. Självklart är det dock klokt att informera om vad utredningen har kommit fram till och vilka åtgärder arbetsgivaren kommer att vidta.
En vanlig fråga är hur man gör om ord står mot ord? Som arbetsgivare vill man ta anklagelser på allvar, men man vill inte hänga en oskyldig.

Här finns det risk att man gör sig skyldig till en tankevurpa, menar jag. Arbetsgivaren har ett omfattande ansvar för att utreda anklagelser så långt det går. Detta måste man göra på ett seriöst sätt, skyndsamt och metodiskt. Men om det – efter att man talat med alla inblandade och tagit del av all information som finns – inte går att komma längre än just att ord står mot ord, och man inte känner att det tydligt väger över, så får man stanna där.

Man får helt enkelt informera medarbetarna om att det är där man hamnat, se till att alla inblandade får det stöd de behöver, och klargöra än en gång i organisationen vad som gäller i termer av noll-tolerans. Har man gjort sin utredning på ett bra sätt menar jag att det är mycket lite som talar för att historien upprepar sig, och då är ju det mesta ändå vunnet, eller hur? Man har också skickat en tydlig signal ut i organisationen om att man har förmåga att agera kraftfullt men rättvist när något inträffar. Då har man enligt min uppfattning kommit en väldigt god bit på vägen för att bygga en företagskultur där sexuella trakasserier inte förekommer.

Om man känner med sig att man som arbetsgivare verkligen inte har något #metoo-problem på sin arbetsplats, finns det ändå anledning att vidta någon åtgärd?

Det allra bästa är naturligtvis om det inte finns några anklagelser om sexuella trakasserier att utreda. Det tror jag beror på att man – medvetet eller omedvetet – har lycktas i sitt förebyggande arbete. Men jag tycker verkligen att alla arbetsgivare gör klokt i att tänka till. Kanske är det en god idé att försöka se på sin verksamhet ur en ung nyanställd persons perspektiv, och varför inte en ung kvinnas? Hur är jargongen på arbetsplatsen? Ger cheferna uttryck för jämställda och moderna värderingar? Råder det en kultur där man känner sig bekväm med att anmäla om man själv, eller någon i ens närhet, blir föremål för ovälkommen ”uppvaktning”?

Det är viktigt att komma ihåg att det är personen som är utsatt för trakasserier som avgör vad som är oönskat eller kränkande, och att det är handlingen – inte avsikten – avgör om ett beteende är trakasserier. Huruvida personen ifråga menade något illa är inte avgörande.

Här måste ledningen vara tydlig. Budskapet bör vara att var och en får tycka och tänka vad de vill innerst inne, men på den här arbetsplatsen har vi en regel som säger att alla har rätt till en respektfull behandling. Det spelar ingen roll om din fru bara blir glad när du säger att hon ser sexig ut i sin klänning – här på vår arbetsplats uttrycker vi oss inte så till varandra.

Såhär under blossande högkonjunktur är detta en ganska vanlig frågeställning. Man har massor att göra och blir helt tagen på sängen när en viktig medarbetare säger upp sig – vad gäller nu? Hur ska jag hinna hitta en ersättare eller fördela om arbetsuppgifterna på en månad? Läget är följande: om man inte har kommit överens om något annat i anställningsavtalet, och inte heller har kollektivavtal som reglerar frågan, så har man som anställd inte skyldighet att vara kvar längre än just en månad.

Därför, om man inte har kollektivavtal och vet med sig att det skulle kunna bli ett problem i verksamheten om någon vill sluta med så kort varsel som en månad, är det min starka rekommendation att man skriver in – till exempel – tre månaders ömsesidig uppsägningstid i anställningsavtalet, med tillägget att arbetsgivaren alltid är skyldig att iaktta sådan längre uppsägningstid som kan följa av LAS när det är arbetsgivaren som säger upp.

Då kanske någon tänker – men LAS är ju tvingande och det står ju ”en månad”? Nja, om man läser 11 § noga står det faktiskt ”för både arbetsgivare och arbetstagare gäller en minsta uppsägningstid om en månad”. Detta innebär att det är helt i sin ordning att avtala om en längre – men inte kortare! – uppsägningstid. Det är också en outtalad regel att det inte är ok att avkräva arbetstagaren en längre uppsägningstid än den man som arbetsgivare iakttar, därav att man vanligen kommer överens om en viss ”ömsesidig” uppsägningstid.

Idag blev jag uppringd av en klient. En medarbetare som sa upp sig för ett halvår sedan visade sig nu ha startat en direkt konkurrerande verksamhet. När klienten gick in på detta företags hemsida, kändes texten mer än bekant. Faktum är att en hel del formuleringar var rakt av tagna från klientens hemsida. Dessutom hade man kontaktats av en kund, som uppvaktats av den fd medarbetaren i sin nya roll som konkurrent. Han utlovade 10% lägre priser än min klient brukar erbjuda och sa ”jag vet ju precis hur era behov ser ut och har väl etablerade kontakter med leverantörerna sedan tidigare”.

Kan detta verkligen vara ok, undrade min klient? Både ja och nej. Rent arbetsrättsligt är det så att man, om man inte är bunden av någon konkurrensklausul, i och för sig är fri att starta en konkurrerande verksamhet när uppsägningstiden har löpt ut. Inga konstigheter. Men givetvis får man inte använda sig av den före detta arbetsgivarens företagshemligheter (t ex priskalkyler eller kundregister) eller upphovsrättsskyddade material (t ex marknadsföringsmaterial eller presentationer).

Vad kan man göra åt det då? Om man kan bevisa angreppet och att man har drabbats av en ekonomisk skada till följd av det, så har man rätt till skadestånd, både av den fd medarbetare och av hans företag. Det kan röra sig om miljonbelopp vid allvarliga angrepp. Man kan också begära att domstolen utfärdar förbud vid vite för personen/företaget att fortsätta angreppet.

För att skaffa sig ett gott bevisläge inför en domstolsprocess kan det vara lämpligt att genomföra en IT-forensisk utredning, ett sorts CSI, fast med datorer. Numera finns många duktiga konsulter inom detta område. De kan gräva fram elektroniska spår som man trodde sopats igen, och återskapa information som man trodde var raderad, t ex på den fd medarbetarens dator eller hans email-konto. Här är det bra om man har en IT-policy som gör klart att arbetsgivaren har rätt att genomföra en sådan granskning. Men även utan policy, om man har en konkret misstanke om ett angrepp, så är det ändå tillåtet att göra undersökningen.

En annan möjlighet är att begära tillstånd hos domstol för att få hjälp av kronofogden att göra en sk intrångsundersökning. Det är en sorts gryningsräd, en civil husrannsakan, som domstolen kan besluta om ifall man kan visa att det är sannolikt att någon eller några angriper företagets upphovsrätt. Syftet att säkra bevis om intrånget. Enligt min erfarenhet är detta ett mycket bra sätt att snabbt och förhållandevis kostnadseffektivt skaffa sig ett gott läge inför en process eller en uppgörelse. Intrångsundersökningen måste dock förberedas noga och metodiskt, annars är risken stor att det viktiga överraskningsmomentet går förlorat.

Det finns massor att skriva om detta ämne, men jag stannar här för denna gång. Helt klart är i alla fall att teknikutvecklingen har gjort att den som vill ta med sig stora mängder information från sin arbetsgivare i samband med att man slutar har fått det avsevärt enklare. Förr fick man stå i ett kopieringsrum i mörka natten och oroa sig för att bli upptäckt. Numera är det bara att stoppa in en usb-stick, trycka på några tangenter, och ta ut den igen – klart. Som arbetsgivare bör man vidta åtgärder för att både förebygga och upptäcka denna typ av angrepp inifrån. Allt annat är tyvärr både naivt och riskabelt.

Fråga vilken svensk arbetsrättare som helst, och du lär få samma svar. I Sverige är det oftast ganska okomplicerat att säga upp personal pga arbetsbrist, i alla fall så länge man håller sig till sist in – först ut. Handlar det däremot om uppsägning av personliga skäl, dvs skäl som har med en viss arbetstagare som individ att göra, är det betydligt marigare. Arbetsgivaren har en tung bevisbörda att visa att man har gjort allt som rimligen kan krävas för att hjälpa den anställde att prestera bättre. Och skulle det bli process i domstol om saken, har arbetsgivaren ofta allt att förlora, så som processreglerna i LAS ser ut. Om man som anställd inte vill acceptera en uppsägning av personliga skäl och kräver att den ska ogiltigförklaras av domstol, har man nämligen som utgångspunkt rätt att stå kvar i anställningen med full lön under hela processtiden, vilket kan vara både ett och två år om det blir process i två instanser. Och om man som arbetsgivare förlorar, men bedömer att det inte finns förutsättningar att fortsätta samarbetet, kostar det 16-32 månadslöner att ”betala sig fri”, beroende på hur länge personen har varit anställd. Plus ett allmänt skadestånd om minst 100.000 kronor. Plus advokatkostnader. Plus all den energi det kostar att befinna sig i en domstolstvist mot en medarbetare.

Detta sammantaget gör att många arbetsgivare resignerar. ”Det är ju helt omöjligt att säga upp nån som inte presterar.” Och så gör man ingenting, utan allt får vara som det är tills man har turen att vederbörande går i pension eller själv säger upp sig. Men måste det vara så? Är det inte ganska negativt i verksamheten att ha en medarbetare som inte presterar utan att det blir någon reaktion från arbetsgivarens sida? Jo, det menar jag absolut att det är. En stor risk är att andra, högpresterande, medarbetare tröttnar och byter arbetsgivare. Att ha en kollega som man går och retar sig på för att den ”kommer billigt undan” eller att ledningen inte reagerar, tar energi som skulle kunna användas mer produktivt för företaget. Inte heller för individen själv är situationen bra. De allra flesta vill prestera och bli uppskattade på sin arbetsplats. Om det är så att personen har kört in i ett spår som inte leder framåt, vore det bättre även för honom eller henne att byta till en arbetsplats där man kan komma bättre till sin rätt. För att inte tala om det rent ekonomiskt osunda i att betala lön utan att få något rimligt i utbyte.

Min rekommendation är därför att man inte ska rygga för att ta tag i situationen. Även om man skulle konstatera att man nog inte har kryss i alla boxar för ”saklig grund för uppsägning”, menar jag att man bör agera. Inte genom att verkställa en uppsägning förstås, det skulle vara alltför riskabelt. Men enligt min erfarenhet kan man komma långt genom att öppna upp för en konkret diskussion. Helst bör både arbetsgivare och arbetstagare företrädas av ett ombud i ett sådant möte. Det ökar chansen att diskussionen hålls på en saklig och respektfull nivå och att man ligger på realistiska nivåer när man diskuterar vilken summa, utöver lön under uppsägningstid, som arbetsgivaren ska betala till den anställde. För det måste man ha klart för sig, det måste få kosta en del att gå skilda vägar i den här typen av situation. Hur mycket beror på allt möjligt: hur lätt eller svårt tror personen att det blir att hitta nästa jobb, hur nära ”saklig grund” befinner man sig, hur ser personens privatekonomi ut? I förhandlingen är det bra om man kan vara kreativ och ge den anställde ett inflytande över hur avgångsvederlaget disponeras. Vill han eller hon att en viss del ska gå till en outplacement-konsult, som kan hjälpa till i jobbsökningsprocessen? Kan det vara intressant med någon typ av utbildning som arbetsgivaren betalar? Vill man att en del av pengarna ska sättas av till pension? Eller föredrar man ett så stort kontantbelopp som möjligt?

Min erfarenhet är att man brukar komma fram i den här typen av diskussion. Och även om det svider till i arbetsgivarplånboken i stunden, brukar man tycka att det var värt det. Ett anställningsförhållande är på sätt och vis lite som ett äktenskap, antingen är båda lyckliga eller så är ingen lycklig. Har man verkligen nått vägs ände, så är det bättre för alla parter om man på ett konstruktivt sätt diskuterar sig fram till hur man ska fortsätta på varsitt håll.

Det här är mer pragmatik än juridik, men jag vill poängtera att det är viktigt att ha juridiken klar för sig innan man ger sig in i denna typ av förhandling, så att man inte trampar på någon arbetsrättslig mina. Vikten av integritet och respekt i processen kan heller inte överskattas. Målet måste vara att även medarbetaren ska gå stärkt ur processen.

Semesterlagen – detta djävulens påfund… Nä, inte så, förstås. Semester är ju bra. Men just semesterlagen är helt klart en av de mer svårgenomträngliga och tekniskt komplicerade arbetsrättsliga lagstiftningarna. Vi var många som förhoppningsfullt inväntade 2010 års förändringar, som skulle förenkla det hela. Men i alla fall jag fick besviket konstatera att det nog inte hade blivit så värst mycket enklare.

När det gäller själva beräkningen av semesterlön, finns det som tur är datorprogram som räknar ut det mesta åt oss. Men jag tänkte servera er lite annan grundläggande semesterlagskunskap. Semesterlagen for dummies, ungefär. (Och då räknar jag in mig själv i kategorien dummies!)

En absolut nyckelfråga att ställa sig innan man börjar tillämpa semesterreglerna är ifall man är bunden av kollektivavtal eller inte. För en hel del i semesterlagen kan avtalas bort genom kollektivavtal, och då kan man hamna i väldigt annorlunda regler.

Generellt gäller dock att semesterlagen är tvingande till arbetstagarens förmån. Med andra ord, även om man får avtala om avvikelser från semesterlagens regler – i vissa fall direkt med arbetstagarna, i andra fall bara genom kollektivavtal – så får man i princip aldrig avtala om sämre regler än vad som hade gällt enligt semesterlagen. Genom kollektivavtal på central nivå kan man i vissa fall avtala om sämre förmåner, för då förutsätts det att den fackliga organisationen klarar att ”ta igen detta” i något annat avseende.

Alla anställda har rätt till 25 dagars semester per år, dvs även under första anställningsåret (förutsatt att man börjar före den 1 september) och även om man arbetar deltid. Däremot är det inte säkert att man har rätt till semesterlön. Det är alltså viktigt att skilja på ledighet och betald ledighet.

Huvudregeln är att semesteråret löper från den 1 april till den 31 mars. Den semester som tjänas in ena semesteråret, får tas ut med semesterlön påföljande semesterår. Om man som arbetsgivare tycker att det är mer praktiskt att ha semesteråret 1 januari till den 31 december, så kan man avtala om det, men bara genom kollektivavtal som godkänns på förbundsnivå. Man kan också komma överens om att intjänandeåret och semesteråret ska sammanfalla, dvs att man får ta ut semesterlön redan under det år som den tjänas in. Eftersom detta är förmånligare än semesterlagen går det bra att avtala om detta enskilt i anställningsavtalet.

Några viktiga semesterpunkter att hålla i minnet i samband med att någon slutar:

• Den anställde fortsätter tjäna in semester under uppsägningstiden.
• Arbetsgivaren får inte mot arbetstagarens vilja lägga ut semester under uppsägningstid, om inte uppsägningstiden är längre än 6 månader.
• I samband med att en anställning upphör får arbetsgivaren inte avräkna förskottssemester som erhölls för mer än fem år sedan, eller om anställningen upphör på grund av arbetstagarens sjukdom eller arbetsbrist. Förskottssemester får inte heller avräknas mot uppsägningslön, utan bara mot semesterersättning.

Detta var ett litet axplock på semesterlagstemat.

Nu önskar jag er alla ett gott slut på 2014! Jag är tillbaka med arbetsrättsbloggen i januari.

Bild: CC-BY flickr/Peter Burkel

Hej alla läsare av HR Sverige-bloggen!

Jag känner mig glad och hedrad över att få lov att bli er arbetsrättsbloggare! En kort presentation av mig: jag har arbetat fokuserat med arbetsrätt på Vinge i 14 år. Nästan alltid är det arbetsgivarsidan som jag företräder. Mina uppdragsgivare är oftast HR-ansvariga, eller på lite mindre företag, VD eller CFO. Det händer också ganska ofta att jag föreläser om arbetsrätt. Oftast väljer jag då att inte tynga föreläsningen med så mycket paragrafer och förarbeten, utan att fokusera på den praktiska och strategiska hanteringen av frågor som en HR-avdelning kan ställas inför.

Det är lite det anslaget jag har tänkt mig även här i HR Sverige-bloggen. Det är klart att det kan slinka med en paragrafhänvisning här och där, men ambitionen är att det jag skriver ska vara hyfsat lättillgängligt så att man inte ska behöva läsa texten flera gånger för att förstå. Och för att man snabbt ska kunna ta till sig problemställningen, väljer jag att formulera varje blogg-tema som en fråga. Frågan för denna första blogg låter såhär:

En av företagets anställda står under polisutredning för ett allvarligt brott. Det känns ohållbart att han fortsätter jobba kvar. Vad kan och får jag göra utan att riskera att trampa i något arbetsrättsligt klaver?

Om personen ”bara” står under utredning är det egentligen inte särskilt mycket man kan göra ensidigt som arbetsgivare, utan det får i så fall bli i samförstånd med den anställde. (Däremot är personen förstås inte berättigad till lön om han eller hon t ex sitter häktad och inte kan arbeta.)

Men om personen faktiskt döms för ett brott, finns det lite mer att prata om. Det man då får börja med är att fundera på om brottsligheten skett inom eller utom tjänsten. Om det är inom tjänsten kan det ibland vara ganska enkelt. Det är ofta saklig grund för uppsägning, eller till och med avsked.

Svårare blir det om brottslighet har begåtts utom tjänsten. Där hamnar man tyvärr i det förhatliga advokatsvaret ”det beror på…”. Eller som Arbetsdomstolen uttrycker det: prövningen måste ske med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet, och man måste göra en avvägning mellan arbetstagarens intresse av att få ha anställningen kvar och arbetsgivarens intresse av att avsluta anställningen.

Om brottsligheten inte har något alls att göra med den anställdes utförande av sina arbetsuppgifter krävs det väldigt tungt vägande skäl för att man ska få lov att säga upp anställningen. En fråga som har stor betydelse i sammanhanget är vad brottsligheten innebär för arbetsgivarens möjlighet att ha fortsatt förtroende för den anställde?

Men även i situationer där brottsligheten typiskt sett väcker kraftig anstöt och helt klart går stick i stäv med ett företags principer och värderingar, har Arbetsdomstolen hittills tenderat att inte vilja överdriva förtroenderubbningen som detta kan innebära.

För att det ska vara saklig grund för uppsägning har Arbetsdomstolen istället sagt att själva anställningen måste ha en sådan karaktär, att en viss typ av brottslighet kan skada förtroendet för den anställde, företagets anseende eller i förhållande till övrig personal. Exempel är poliser, domare och anställda inom vården.

Det finns flera exempel där Arbetsdomstolen inte har ansett att det har rört sig om typiska ”förtroendeanställningar”, och därför kommit fram till att det inte varit saklig grund för uppsägning, trots att personen dömts för allvarliga brott. Ett rörde en serviceman på ett pappersbruk som dömts för sexualbrott mot sina barn. Brottet hade utspelat sig utanför arbetsplatsen. Mannen hade inte någon förtroende- eller nyckelposition på företaget och det hade inte framkommit någon kritik från kollegorna på hur han skötte sitt arbete.

I ett annat fall sa domstolen att även om det är lätt att förstå att arbetsledningens och arbetskamraternas förtroende rent allmänt påverkas negativt av vetskapen att en kollega begått ett allvarligt brott (i detta fall mordförsök), så måste detta vägas mot det samhälleliga intresset av att den som avtjänat sitt straff inte utestängs från hela arbetsmarknaden eller samhällslivet i övrigt. Det var inte saklig grund för uppsägning.

Vad tar man med sig av allt detta då? Ja, att detta med brottslighet och arbetsrätt är ett område där man verkligen måste hålla tungan rätt i mun. Om man väljer att säga upp anställningen, finns det stor risk att arbetsgivaren drabbas av ett mastigt skadeståndsanspråk. Eftersom processreglerna ser ut som de gör inom arbetsrätten, är det ofta lämpligt att i första hand undersöka förutsättningarna för att hitta en uppgörelse i godo, om man inte anser att det är möjligt att fortsätta anställningsförhållandet.

Det var allt för denna gång. Om en månad är jag tillbaka, och då tänkte jag skriva på temat arbetsbrist. Hoppas ni vill läsa då också!